EL MOSTRADOR – Para modificarse las condiciones de las concesiones de obras públicas que han sido de verdad afectadas por el COVID, debería dictarse una ley especial de aplicación temporal que fije un plazo breve para renegociar, con criterios similares.
¿Si el COVID fue un imprevisto que afectó los ingresos de las concesionarias, por qué no ser flexibles para compensarlas alargando el plazo del contrato? Dicen que sería neutro para el Estado. Pero no lo es: el concesionario seguiría rentando sobre su inversión original por varios años más, en rigor a costa del Estado, que no recuperará esa infraestructura en la fecha original para relicitarla en concesión y así obtener menores tarifas para los usuarios, nuevas inversiones en infraestructura o más ingresos para el Estado. ¿Quién paga ese costo? Los usuarios, los contribuyentes y el Estado, aunque el dolor de esa pérdida real sea imperceptible.
Pero para tener una buena solución pública al problema global es necesario tener una mirada multifocal, integrada.
Primera mirada. Ya sabemos que en el caso de la concesión del Aeropuerto, por ejemplo, el riesgo de menores ingresos está asignado en el contrato en un 77 % para el Estado y un 23 % para la concesionaria. Son socios en los ingresos totales, en las duras y las maduras. Si se alarga la concesión para que el concesionario recupere su inversión, se cambiaría estructuralmente el contrato como fue licitado en 2015 –que fue sobre la base de compartición de ingresos totales a plazo fijo, sin ingresos mínimos garantizados ni subsidios del Estado al concesionario–, para sustituirlo por un modelo distinto de concesión, que es de valor presente de los ingresos futuros con un plazo extendido o variable que asegura al concesionario el retorno de su inversión.
Entonces, el cambio modificaría aspectos esenciales del contrato como fue licitado, afectando la intangibilidad o la ley del contrato, y no podemos cambiarlo si queremos ser respetuosos del contrato que es ley para las partes, y de los principios de estricto apego a las bases y de igualdad de todos los que participaron en la licitación.
Segunda mirada. Hay que recordar que en 2010 se modificó la Ley de Concesiones, eliminando la imprevisión como hecho imposible de resistir, que hace que para una de las partes el contrato sea excesivamente ruinoso, como una causa general que obligue al MOP a renegociar las concesiones para restablecer el equilibrio económico financiero del contrato. Se buscó restringir las causas generales de imprevisión que obligaran a la renegociación obligatoria para el MOP, porque era una mala práctica extendida y muy abusada en Chile y Latinoamérica, que derivaba en que el MOP terminaba pagando en promedio un 30 % más del precio inicial ofrecido por la concesionaria. ¿Qué hacían algunos concesionarios perjudicando todo el sistema? Hacían una oferta agresiva, audaz o muy baja; se ganaba la concesión y poquitos años después se reclamaba una renegociación del contrato.
Entonces, en 2010 se prefirió acotar los riesgos del Estado en las concesiones a los que este pueda realmente controlar o soportar, como son los actos de autoridad del mismo Estado (acto del príncipe), la insuficiencia de la obra o las expropiaciones, etc. Entonces, si el COVID no encaja dentro de los hechos sobrevinientes que la ley vigente desde 2010 establece de cargo del Estado, como yo pienso, entonces no procedería una renegociación obligatoria para el Estado para reequilibrar el contrato, si queremos ser respetuosos de la institucionalidad.
Tercera mirada. Debemos cuidar las concesiones de obras públicas, porque son un excelente mecanismo para atraer grandes inversiones, mejorar la infraestructura y calidad de ciertos servicios públicos y dejar de usar esos recursos por parte del fisco y, así, poder destinarlos a necesidades que sean más urgentes o no sean delegables del Estado. También las concesiones pueden ser una excelente herramienta para la reactivación. Pero para que tengan legitimidad las concesionarias deben cuidarlas, no tener conductas oportunistas, y los cambios que haga el Estado deben ser institucionales, en el ámbito de la juridicidad, razonables y justos.
Cuarta mirada. También hay que ser cuidadosos en la asignación apropiada y justa de los recursos del Estado y también de las pérdidas públicas. ¿A quiénes ayudaremos más o menos en esta megacrisis económica para sacarlos del pozo negro? Por ejemplo, la compensación que pide ahora el concesionario de Pudahuel es de 427 millones de dólares (pese a que su pérdida bruta efectiva o real y realizada en 2020 fue de solo 17 millones de dólares, y en los años anteriores había tenido utilidades).
Otras concesionarias ya se están poniendo a la cola para pedir su parte del pastel. Llegaremos pronto quizás a reclamos por más de 1.000 millones de dólares, monto similar al total de los recursos del plan de “Apoyo y reimpulso a las pymes”, que se conversa entre el Gobierno y el Congreso en estos días. Pero las pymes son 900 mil empresas, aportan el 17% del PIB y dan el 53% del empleo. ¿A quién debemos preferir en el apoyo?
Quinta mirada. Las concesiones de infraestructura u obra pública se otorgan para cumplir un fin de bien común, que es desarrollar o mejorar una obra para prestar un servicio público de manera continua e ininterrumpida a los ciudadanos, con buenos estándares de calidad de servicios. Algunos de tales servicios e infraestructuras son estratégicos para los ciudadanos y el Estado, como los aeropuertos, las carreteras, los túneles, las autopistas urbanas, etc.
La propuesta. Teniendo presente todo lo anterior, para modificar concesiones posteriores al 2010 afectadas por el COVID –no por órdenes específicas de la autoridad al concesionario–, debería dictarse una ley especial de aplicación temporal, que fije un plazo breve para renegociar con criterios similares aquellas concesiones cuyos efectos del COVID sean realmente duraderos y ruinosos o exorbitantes para el concesionario; que la solución sea muy transparente, porque directa o indirectamente usa recursos públicos; que el concesionario soporte una parte del riesgo –que desde luego está implícito en cualquier negocio–, pero que a su vez se le garantice la recuperación de su inversión en UF + 0 %; y se cambie el plazo fijo por uno variable hasta que recupere ese piso u otro que se determine, asegurando así la continuidad del servicio a los usuarios.
Fuente: El Mostrador, Jueves 13 de Mayo de 2021
