Domingo, Enero 29, 2023

El agua, ¿bien natural común de los pueblos o bien nacional de uso público?, por Humberto Peña, Miguel Solanes y Pablo Jaeger

EL MOSTRADOR – En la comisión de la Convención Constitucional que trata los temas de medio ambiente y sistema económico se ha aprobado en general una iniciativa sobre el estatuto constitucional del agua. Ella “busca establecer el agua como un bien natural común (…) entregando la titularidad a los pueblos de Chile, tanto el pueblo chileno, como a los pueblos y naciones preexistentes al Estado”. La iniciativa distingue entre “las aguas que el Estado administra” (que serían las del pueblo chileno) y “las aguas que se encuentren en los territorios indígenas (…) (que) “son de propiedad de comunidades, personas naturales y organizaciones indígenas (y) (…) están sujetas a la administración, uso y asignación que les entreguen los pueblos y naciones preexistentes de acuerdo a sus sistemas jurídicos propios (…) (además, ellos)podrán consentir previa y libremente en el aprovechamiento sustentable de sus aguas por terceros, bajo los requisitos y condiciones que libremente definan”.

La premisa central para la propuesta señalada es que la “definición de ser (las aguas) bienes nacionales de uso público es a lo menos insuficiente, ya que, inclusive esta propiedad se encuentra protegida por la hipótesis general del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, en cuanto se reconoce “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

En general, estimamos que esta iniciativa, en los términos propuestos, perjudicaría los esfuerzos, e imaginamos que las intenciones de los constituyentes que la proponen, en orden a fortalecer la gestión del agua en el país, considerándola como un bien que es parte del dominio público y que como tal debe estar orientada a satisfacer el interés común y general. A continuación, presentamos los principales elementos que justifican esta aseveración.

En primer lugar, conviene hacer algunas precisiones conceptuales importantes. En el ordenamiento jurídico chileno los bienes comunes son aquellos que por su abundancia tienen un uso libre para todos y, además, por su misma abundancia, no necesitan de apropiación, siendo ejemplos clásicos la alta mar y el aire. De acuerdo con lo anterior, claramente el agua continental en Chile -más aun hoy- no es un bien abundante que no tenga valor económicoy pueda usarse sin límites. Existen, además, los bienes que pertenecen al Estado (“cuyo dominio pertenece a la nación toda”, que llamaremos también “nacionales”) y aquellos que pertenecen a particulares. Si respecto de los nacionales su “uso pertenece a todos los habitantes de la nación”, se les denomina “bienes nacionales de uso público”, y dado que el Estado es la “personificación de la nación”, es este el dueño de los bienes del dominio público, es decir, de los bienes nacionales de uso público. No existe la categoría de “bien natural común”.

Así, el dominio público es la forma que utiliza el derecho para destinar ciertos bienes a fines de interés general. Se busca que los bienes que forman parte del dominio público puedan servir al fin para el cual fueron específicamente destinados y no estén entregados a lo que decidan los particulares, como sucede con los bienes privados. Para esto los bienes nacionales son extraídos del comercio privado, es decir, del mercado, y se hacen inapropiables por parte de los particulares.

En el caso de las aguas continentales, siendo un bien escaso esencial para la vida y la naturaleza, y también crucial para el desarrollo, el derecho chileno las considera un bien nacional de uso público, es decir, un bien que forma parte del dominio público. Como se ha señalado: “La justificación más importante para que las aguas sean consideradas bienes nacionales de uso público es que esto permite, a través de un régimen público, la ordenación más racional del agua como recurso económico y como recurso esencial, pero escaso” (cita de “Régimen constitucional del agua y su aprovechamiento en Chile (…), de Fernando Atria y Constanza Salgado, 2020).

Ahora bien, el estatuto jurídico de los bienes del dominio público y del dominio privado es distinto. Desde ya, sobre los bienes nacionales no existe propiedad o dominio, en el sentido de los clásicos “derechos subjetivos incorporales”,como sí los hay respecto de los bienes privados, por la simple razón de que “han de pertenecer a la nación toda” y no requieren protección constitucional. De lo anterior se deduce que los Convencionales se equivocan al señalar que los bienes nacionales están protegidos por el “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. No es así, esa norma no aplica a los bienes del dominio público, y de hacerla aplicable solo se perjudicaría a los bienes de esa categoría, los cuales no están, no pueden estar, sujetos al dominio privado, y tampoco hay respecto de ellos libertad para adquirir su dominio.

Por otra parte, los bienes del dominio público sí admiten un uso privativo de ellos, es decir, un uso que se realiza mediante la ocupación de una parte del dominio público, a través del otorgamiento de una concesión o autorización administrativa, en virtud de la cual queda excluida la utilización de los demás. Las críticas específicas respecto de las características de las concesiones actuales (derechos de aprovechamiento) pudieran ameritar cambios legislativos, pero no invalidan la afirmación anterior respecto de la definición constitucional.

Respecto de la eventual contraposición entre la titularidad de “los pueblos de Chile, tanto el pueblo chileno, como a los pueblos y naciones preexistentes al Estado” y el Estado Nacional, considerar al agua como parte del dominio públiconacional presenta especial relevancia. En efecto, el agua contribuye al logro de beneficios sociales nacionales, como los derivados de la superación de la pobreza, y también ambientales, como la preservación ecosistémica, que trascienden largamente los intereses locales. Del mismo modo, en el ámbito productivo, de la gestión de los recursos hídricos dependen más del 80% de las exportacionesnacionales, entre ellas las provenientes de la minería, fruticultura, acuicultura, vitivinicultura y celulosa, impactando directamente los equilibrios macroeconómicos básicos del país. Es tanta la incidencia del agua en la economía nacional que más del 20% del PIB y del empleo corresponden a actividades que requieren de agua en susprocesos productivos.

Por otra parte, el impacto de los aprovechamientos en una cuenca en particular se extiende por múltiples vías al conjunto del país, ya que los beneficios locales son solo una parte de los beneficios que recibe la sociedad. Así, por ejemplo, la hidroelectricidad generada en las regiones del Maule y Biobío atienden las demandas del sistema interconectado central y forman parte de una política energética nacional; la producción agrícola de las áreas regadas determina la disponibilidad de alimentos y su valor a lo largo del territorio, generando empleos e inversiones en un ámbito territorial amplio; y las divisas generadas por las exportaciones asociadas al agua permiten importaciones de un sinnúmero de productos a un costo razonable, que benefician a los habitantes de todo el país, y es la base de una cadena productiva de complejas ramificaciones

Además, es inconveniente un enfoque que divida la titularidad del agua entre el Estado Nacional y diversos pueblos, ya que sería un retroceso para una adecuada gestión del agua, y difícilmente pudiera llevarse a la práctica. Para avanzar en los objetivos sociales, ambientales y económicos asociados al agua y hacer frente a los complejos desafíos que enfrenta el tema, resulta imprescindible una gestión integrada de los recursos hídricos a nivel de cuencas, lo que sería impracticable con el aporte de caudales administrados por distintos “sistemas jurídicos propios” y con “requisitos y condiciones” libremente definidos por los distintos grupos involucrados. Nos preguntamos ¿cómo se podría formular una política nacional que se haga cargo de los graves desafíos del sector hídrico favoreciendo la dispersión regulatoria?; ¿con múltiples definiciones según la decisión de cada pueblo?; ¿cómo se manejaría un sistema de recursos hídricos con territorios y aportes regidos por reglas diversas? Al respecto, baste imaginar la gestión hídrica en un escenario como el descrito en cuencas como las del Loa, Azapa, Lluta, Biobío, Cautín, y Toltén, entre otras, con aportes y demandas tanto de “el pueblo chileno”, como de “los pueblos y naciones preexistentes al Estado”. ¿Qué tipo de negociaciones entre distintos pueblos se presentarían para atender las demandas, inclusive esenciales, de unos y otros? ¿Con pueblos que adquieren el dominio del agua sin condiciones y con caudales excedentarios y otros que requieren agua para mantener su salud, empleos, e ingresos? ¿Dónde quedaría en ese escenario el interés general? ¿Es un camino prudente para mantener el bienestar y la paz social?

Por lo dicho, entender el agua en un marco local estrecho es una visión que no responde a la realidad del siglo XXI, siendo necesario asumir que la disponibilidad de agua constituye un bien estratégico de carácter nacional y que el Estado (nacional) debe tener constitucionalmente el mandato claro, y las herramientas adecuadas, para promover su gestión eficiente por los distintos actores, en función del interés público y sobre la base de objetivos y prioridades nacionales. Entre estas prioridades, desde luego se encuentra el respeto a los usos ancestrales del agua por los pueblos originarios.

Los constituyentes sostienen que su “propuesta busca establecer el agua como un bien natural común, prohibiendo expresamente su privatización, entregando la titularidad a los pueblos de Chile, tanto el pueblo chileno, como a los pueblos y naciones preexistentes al Estado”. Afirmamos que la categoría de Bien Nacional de Uso Público, esto es, un bien del dominio público, y por tanto inapropiable y fuera del comercio humano, es la conceptualización jurídica correcta para el agua, y que denominarla “bien natural común” lo que logra es perjudicar su protección y uso eficiente.

Así, creemos que resulta conveniente la reafirmación del carácter de bien nacional de uso público de las aguas, entregando al Estado la obligación de propender al buen uso de este recurso estratégico en función del interés público. Adicionalmente, se debieran reconocer constitucionalmente los usos ancestrales de los pueblos originarios, para su ejercicio en el marco de una normativa nacional.

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Fuente: El Mostrador, Sábado 19 de Febrero de 2022

EL MOSTRADOR – En la comisión de la Convención Constitucional que trata los temas de medio ambiente y sistema económico se ha aprobado en general una iniciativa sobre el estatuto constitucional del agua. Ella “busca establecer el agua como un bien natural común (…) entregando la titularidad a los pueblos de Chile, tanto el pueblo chileno, como a los pueblos y naciones preexistentes al Estado”. La iniciativa distingue entre “las aguas que el Estado administra” (que serían las del pueblo chileno) y “las aguas que se encuentren en los territorios indígenas (…) (que) “son de propiedad de comunidades, personas naturales y organizaciones indígenas (y) (…) están sujetas a la administración, uso y asignación que les entreguen los pueblos y naciones preexistentes de acuerdo a sus sistemas jurídicos propios (…) (además, ellos)podrán consentir previa y libremente en el aprovechamiento sustentable de sus aguas por terceros, bajo los requisitos y condiciones que libremente definan”.

La premisa central para la propuesta señalada es que la “definición de ser (las aguas) bienes nacionales de uso público es a lo menos insuficiente, ya que, inclusive esta propiedad se encuentra protegida por la hipótesis general del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, en cuanto se reconoce “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

En general, estimamos que esta iniciativa, en los términos propuestos, perjudicaría los esfuerzos, e imaginamos que las intenciones de los constituyentes que la proponen, en orden a fortalecer la gestión del agua en el país, considerándola como un bien que es parte del dominio público y que como tal debe estar orientada a satisfacer el interés común y general. A continuación, presentamos los principales elementos que justifican esta aseveración.

En primer lugar, conviene hacer algunas precisiones conceptuales importantes. En el ordenamiento jurídico chileno los bienes comunes son aquellos que por su abundancia tienen un uso libre para todos y, además, por su misma abundancia, no necesitan de apropiación, siendo ejemplos clásicos la alta mar y el aire. De acuerdo con lo anterior, claramente el agua continental en Chile -más aun hoy- no es un bien abundante que no tenga valor económicoy pueda usarse sin límites. Existen, además, los bienes que pertenecen al Estado (“cuyo dominio pertenece a la nación toda”, que llamaremos también “nacionales”) y aquellos que pertenecen a particulares. Si respecto de los nacionales su “uso pertenece a todos los habitantes de la nación”, se les denomina “bienes nacionales de uso público”, y dado que el Estado es la “personificación de la nación”, es este el dueño de los bienes del dominio público, es decir, de los bienes nacionales de uso público. No existe la categoría de “bien natural común”.

Así, el dominio público es la forma que utiliza el derecho para destinar ciertos bienes a fines de interés general. Se busca que los bienes que forman parte del dominio público puedan servir al fin para el cual fueron específicamente destinados y no estén entregados a lo que decidan los particulares, como sucede con los bienes privados. Para esto los bienes nacionales son extraídos del comercio privado, es decir, del mercado, y se hacen inapropiables por parte de los particulares.

En el caso de las aguas continentales, siendo un bien escaso esencial para la vida y la naturaleza, y también crucial para el desarrollo, el derecho chileno las considera un bien nacional de uso público, es decir, un bien que forma parte del dominio público. Como se ha señalado: “La justificación más importante para que las aguas sean consideradas bienes nacionales de uso público es que esto permite, a través de un régimen público, la ordenación más racional del agua como recurso económico y como recurso esencial, pero escaso” (cita de “Régimen constitucional del agua y su aprovechamiento en Chile (…), de Fernando Atria y Constanza Salgado, 2020).

Ahora bien, el estatuto jurídico de los bienes del dominio público y del dominio privado es distinto. Desde ya, sobre los bienes nacionales no existe propiedad o dominio, en el sentido de los clásicos “derechos subjetivos incorporales”,como sí los hay respecto de los bienes privados, por la simple razón de que “han de pertenecer a la nación toda” y no requieren protección constitucional. De lo anterior se deduce que los Convencionales se equivocan al señalar que los bienes nacionales están protegidos por el “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. No es así, esa norma no aplica a los bienes del dominio público, y de hacerla aplicable solo se perjudicaría a los bienes de esa categoría, los cuales no están, no pueden estar, sujetos al dominio privado, y tampoco hay respecto de ellos libertad para adquirir su dominio.

Por otra parte, los bienes del dominio público sí admiten un uso privativo de ellos, es decir, un uso que se realiza mediante la ocupación de una parte del dominio público, a través del otorgamiento de una concesión o autorización administrativa, en virtud de la cual queda excluida la utilización de los demás. Las críticas específicas respecto de las características de las concesiones actuales (derechos de aprovechamiento) pudieran ameritar cambios legislativos, pero no invalidan la afirmación anterior respecto de la definición constitucional.

Respecto de la eventual contraposición entre la titularidad de “los pueblos de Chile, tanto el pueblo chileno, como a los pueblos y naciones preexistentes al Estado” y el Estado Nacional, considerar al agua como parte del dominio públiconacional presenta especial relevancia. En efecto, el agua contribuye al logro de beneficios sociales nacionales, como los derivados de la superación de la pobreza, y también ambientales, como la preservación ecosistémica, que trascienden largamente los intereses locales. Del mismo modo, en el ámbito productivo, de la gestión de los recursos hídricos dependen más del 80% de las exportacionesnacionales, entre ellas las provenientes de la minería, fruticultura, acuicultura, vitivinicultura y celulosa, impactando directamente los equilibrios macroeconómicos básicos del país. Es tanta la incidencia del agua en la economía nacional que más del 20% del PIB y del empleo corresponden a actividades que requieren de agua en susprocesos productivos.

Por otra parte, el impacto de los aprovechamientos en una cuenca en particular se extiende por múltiples vías al conjunto del país, ya que los beneficios locales son solo una parte de los beneficios que recibe la sociedad. Así, por ejemplo, la hidroelectricidad generada en las regiones del Maule y Biobío atienden las demandas del sistema interconectado central y forman parte de una política energética nacional; la producción agrícola de las áreas regadas determina la disponibilidad de alimentos y su valor a lo largo del territorio, generando empleos e inversiones en un ámbito territorial amplio; y las divisas generadas por las exportaciones asociadas al agua permiten importaciones de un sinnúmero de productos a un costo razonable, que benefician a los habitantes de todo el país, y es la base de una cadena productiva de complejas ramificaciones

Además, es inconveniente un enfoque que divida la titularidad del agua entre el Estado Nacional y diversos pueblos, ya que sería un retroceso para una adecuada gestión del agua, y difícilmente pudiera llevarse a la práctica. Para avanzar en los objetivos sociales, ambientales y económicos asociados al agua y hacer frente a los complejos desafíos que enfrenta el tema, resulta imprescindible una gestión integrada de los recursos hídricos a nivel de cuencas, lo que sería impracticable con el aporte de caudales administrados por distintos “sistemas jurídicos propios” y con “requisitos y condiciones” libremente definidos por los distintos grupos involucrados. Nos preguntamos ¿cómo se podría formular una política nacional que se haga cargo de los graves desafíos del sector hídrico favoreciendo la dispersión regulatoria?; ¿con múltiples definiciones según la decisión de cada pueblo?; ¿cómo se manejaría un sistema de recursos hídricos con territorios y aportes regidos por reglas diversas? Al respecto, baste imaginar la gestión hídrica en un escenario como el descrito en cuencas como las del Loa, Azapa, Lluta, Biobío, Cautín, y Toltén, entre otras, con aportes y demandas tanto de “el pueblo chileno”, como de “los pueblos y naciones preexistentes al Estado”. ¿Qué tipo de negociaciones entre distintos pueblos se presentarían para atender las demandas, inclusive esenciales, de unos y otros? ¿Con pueblos que adquieren el dominio del agua sin condiciones y con caudales excedentarios y otros que requieren agua para mantener su salud, empleos, e ingresos? ¿Dónde quedaría en ese escenario el interés general? ¿Es un camino prudente para mantener el bienestar y la paz social?

Por lo dicho, entender el agua en un marco local estrecho es una visión que no responde a la realidad del siglo XXI, siendo necesario asumir que la disponibilidad de agua constituye un bien estratégico de carácter nacional y que el Estado (nacional) debe tener constitucionalmente el mandato claro, y las herramientas adecuadas, para promover su gestión eficiente por los distintos actores, en función del interés público y sobre la base de objetivos y prioridades nacionales. Entre estas prioridades, desde luego se encuentra el respeto a los usos ancestrales del agua por los pueblos originarios.

Los constituyentes sostienen que su “propuesta busca establecer el agua como un bien natural común, prohibiendo expresamente su privatización, entregando la titularidad a los pueblos de Chile, tanto el pueblo chileno, como a los pueblos y naciones preexistentes al Estado”. Afirmamos que la categoría de Bien Nacional de Uso Público, esto es, un bien del dominio público, y por tanto inapropiable y fuera del comercio humano, es la conceptualización jurídica correcta para el agua, y que denominarla “bien natural común” lo que logra es perjudicar su protección y uso eficiente.

Así, creemos que resulta conveniente la reafirmación del carácter de bien nacional de uso público de las aguas, entregando al Estado la obligación de propender al buen uso de este recurso estratégico en función del interés público. Adicionalmente, se debieran reconocer constitucionalmente los usos ancestrales de los pueblos originarios, para su ejercicio en el marco de una normativa nacional.

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Fuente: El Mostrador, Sábado 19 de Febrero de 2022

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