Miércoles, Mayo 5, 2021

El Aeropuerto Pudahuel y el equilibrio económico del contrato, por Dolores Rufián

LA TERCERA – El abogado Alejandro Reyes, en una columna referida a la catastrófica situación que aqueja al concesionario Nuevo Pudahuel, hace afirmaciones que llevan a confusión.

El abogado Alejandro Reyes, en una columna referida a la catastrófica situación que aqueja al concesionario Nuevo Pudahuel, hace afirmaciones que llevan a confusión. Primero, sostiene que “…la regla general es que los otros riesgos los asume el Concesionario…” dando por hecho que cualquier evento no explicitado en el contrato debería ser asumido por el Concesionario. Sin embargo, esa regla no está contemplada en el ordenamiento jurídico, ni menos en el contrato. Muy por el contrario, en todos los contratos de concesión vigentes, ningún riesgo no comercial se asigna al Concesionario. Así ocurre por ejemplo con el riesgo de insuficiencia de la obra, o ius variandi que permite al Estado modificar el contrato compensando al concesionario, el riesgo de expropiaciones o el riesgo de medio ambiente donde el concesionario asume montos fijados previamente y la diferencia la asume el Estado. En todos los casos el riesgo no controlable por el concesionario, se asigna al Estado. Si esa es la regla general, ¿cómo sería posible que se asignara al Concesionario el riesgo no regulado expresamente?

Más aún, la columna omite la reciente resolución del Panel Técnico de Concesiones respecto al aeropuerto El Tepual, en la que dicho Panel afirma que el Estado tiene la potestad y el deber contractual de revisar los contratos frente a hechos sobrevinientes y catastróficos. Las razones legales que el Panel Técnico tuvo a la vista en ese caso son también aplicables a Nuevo Pudahuel.

Por otra parte, el columnista sostiene que el Estado ha perdido más que el Concesionario, en base a la distribución de los ingresos de la concesión que asigna 77,6% al Fisco un y 22,4% al concesionario. Se pretende así, afirmar que ambos, Estado y concesionaria, tienen una remuneración y que ésta se ha visto afectada por efecto del contrato. Esto no es así. Mientras la concesionaria asume 100% de los riesgos empresariales y operacionales, y percibe su remuneración (22,4% de los ingresos totales) para cumplir con sus obligaciones, el Estado no tiene remuneración y lo que percibe como ingresos son ingresos operacionales, que recibirá antes y después de la vida del contrato de concesión, mientras la infraestructura tenga utilidad. La remuneración que Nuevo Pudahuel debe obtener por haber invertido US$1.000 millones en la construcción de un nuevo terminal de clase mundial, se retribuye con ese 22,4% de los ingresos que provienen fundamentalmente del tráfico aéreo, durante el periodo de concesión y no durante el periodo de vigencia de la infraestructura.

Tampoco el operador privado pretende que el Fisco lo indemnice, lo que ha planteado es que se vuelva al equilibrio económico del contrato -elemento esencial de este tipo de acuerdos- mediante fórmulas flexibles que aíslen el efecto pandemia de su operación. Ello, en beneficio de los chilenos, de su infraestructura y del sistema de concesiones, porque tal como destaca el Sr. Reyes “la continuidad operacional ininterrumpida del Aeropuerto es de interés público”.

Fuente: La Tercera, Sábado 01 de Mayo de 2021

LA TERCERA – El abogado Alejandro Reyes, en una columna referida a la catastrófica situación que aqueja al concesionario Nuevo Pudahuel, hace afirmaciones que llevan a confusión.

El abogado Alejandro Reyes, en una columna referida a la catastrófica situación que aqueja al concesionario Nuevo Pudahuel, hace afirmaciones que llevan a confusión. Primero, sostiene que “…la regla general es que los otros riesgos los asume el Concesionario…” dando por hecho que cualquier evento no explicitado en el contrato debería ser asumido por el Concesionario. Sin embargo, esa regla no está contemplada en el ordenamiento jurídico, ni menos en el contrato. Muy por el contrario, en todos los contratos de concesión vigentes, ningún riesgo no comercial se asigna al Concesionario. Así ocurre por ejemplo con el riesgo de insuficiencia de la obra, o ius variandi que permite al Estado modificar el contrato compensando al concesionario, el riesgo de expropiaciones o el riesgo de medio ambiente donde el concesionario asume montos fijados previamente y la diferencia la asume el Estado. En todos los casos el riesgo no controlable por el concesionario, se asigna al Estado. Si esa es la regla general, ¿cómo sería posible que se asignara al Concesionario el riesgo no regulado expresamente?

Más aún, la columna omite la reciente resolución del Panel Técnico de Concesiones respecto al aeropuerto El Tepual, en la que dicho Panel afirma que el Estado tiene la potestad y el deber contractual de revisar los contratos frente a hechos sobrevinientes y catastróficos. Las razones legales que el Panel Técnico tuvo a la vista en ese caso son también aplicables a Nuevo Pudahuel.

Por otra parte, el columnista sostiene que el Estado ha perdido más que el Concesionario, en base a la distribución de los ingresos de la concesión que asigna 77,6% al Fisco un y 22,4% al concesionario. Se pretende así, afirmar que ambos, Estado y concesionaria, tienen una remuneración y que ésta se ha visto afectada por efecto del contrato. Esto no es así. Mientras la concesionaria asume 100% de los riesgos empresariales y operacionales, y percibe su remuneración (22,4% de los ingresos totales) para cumplir con sus obligaciones, el Estado no tiene remuneración y lo que percibe como ingresos son ingresos operacionales, que recibirá antes y después de la vida del contrato de concesión, mientras la infraestructura tenga utilidad. La remuneración que Nuevo Pudahuel debe obtener por haber invertido US$1.000 millones en la construcción de un nuevo terminal de clase mundial, se retribuye con ese 22,4% de los ingresos que provienen fundamentalmente del tráfico aéreo, durante el periodo de concesión y no durante el periodo de vigencia de la infraestructura.

Tampoco el operador privado pretende que el Fisco lo indemnice, lo que ha planteado es que se vuelva al equilibrio económico del contrato -elemento esencial de este tipo de acuerdos- mediante fórmulas flexibles que aíslen el efecto pandemia de su operación. Ello, en beneficio de los chilenos, de su infraestructura y del sistema de concesiones, porque tal como destaca el Sr. Reyes “la continuidad operacional ininterrumpida del Aeropuerto es de interés público”.

Fuente: La Tercera, Sábado 01 de Mayo de 2021

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