DIARIO CONSTITUCIONAL – La ejecución de obras públicas, ya sea bajo el régimen de concesiones o mediante contratos de obras fiscales tradicionales, constituye uno de los ámbitos donde con mayor intensidad convergen el derecho público, el derecho contractual y la gestión administrativa del Estado. En este escenario, el equilibrio económico del contrato, el estándar de servicio, la correcta distribución de riesgos y los mecanismos de resolución de controversias se vuelven elementos centrales para la viabilidad técnica, jurídica y financiera de los proyectos.
En la siguiente entrevista, Ignacio Vargas Roco, abogado especializado en materia de obras públicas, analiza el rol que cumple el derecho público en estos contratos, las controversias más frecuentes entre el Estado y los concesionarios o contratistas, la discusión sobre la falta de servicio, los riesgos contractuales relevantes y los procedimientos administrativos y judiciales aplicables. Asimismo, aborda las consecuencias de la terminación anticipada de los contratos y reflexiona sobre eventuales modificaciones normativas que podrían impactar el desarrollo futuro de la infraestructura pública en Chile.
1.- ¿Cuál es el rol que tiene actualmente el derecho público en las concesiones de obras públicas?
Tiene un rol muy importante, ya que es en función a las normas de derecho público con las que tanto el MOP como las Sociedades Concesionarias deben ejecutar el contrato de concesión. En consecuencia, el MOP debe ejercer sus derechos con estricto arreglo al Contrato, sin exigir más allá de lo exclusivamente pactado, y, por lo tanto, si trasgreden esos límites deben compensar a la Sociedad Concesionaria tal como lo dispone tanto la Ley como el Reglamento de Concesiones de Obras Públicas y las normas de derecho común que correspondan; por su parte, las Sociedades Concesionarias cumplen sus obligaciones al ejecutar el contrato conforme a dichos términos que estipula previamente el MOP en las Bases de Licitación, que como es de conocimiento público contiene un proceso de licitación pública competitiva previa entre los distintos oferentes para construir y explotar dicha obra. Sin embargo, convergen las normas de derecho privado, en su faz de derecho común integradora, sobre todo en los circunstancias de interpretación contractual y reparación integral del daño.
2.- ¿Qué tipos de controversias son más frecuentes en concesiones de obras públicas (equilibrio económico, estándar de servicio) versus obras fiscales (aumentos de obra, recepciones)?
Aquí hay que hacer una breve precisión, en los contratos de concesión hay dos etapas, construcción y explotación; a su vez, los contratos de obras fiscales tradicionales (DS MOP N°75 y DS MOP N°108) solo tienen una etapa, que sería la de construcción. Por lo tanto, los ejemplos que señalas se pueden aplicar a ambos tipos contractuales en lo que respecta a la construcción, pero en concesiones el equilibrio económico y el estándar de servicio también se puede ver afectado en la etapa de explotación, tanto por mayores exigencias del MOP versus las pactadas con la Concesionaria para conservación y mantenimiento, o por baja de flujo de demanda en determinados tipos de obras (aeropuertos, autopistas urbanas e interurbanas, hospitales, entre otros) que afectan el equilibrio económico del contrato.
De todos modos, una de las controversias más frecuentes en concesiones en la etapa de construcción se dan en el desarrollo de la ingeniería de detalle, ya que el Concesionario debe desarrollar la ingeniería de detalle que se va a construir desde un proyecto básico referencial, en el cual juega un rol clave la “interpretación”, ya que esa ingeniería se debe desarrollar convergiendo normas contractuales, sectoriales y técnicas, lo que genera muchos problemas entre las partes, ya que producto de dichas interpretaciones muchas veces se exigen obras adicionales, extraordinarias o magnitudes que no estaban estipuladas en los antecedentes y normas estudiadas previamente, generando mayores costos. A su vez, el MOP tiene plazos definidos para evaluar la ingeniería presentada por la Concesionaria, y esos plazos -por la complejidad asociada a las materias a revisar y los recursos disponibles- no siempre son cumplidos por el MOP, retrasando el inicio de las obras, y con ello generando más perjuicios patrimoniales. En las obras públicas tradicionales este problema no acontece, ya que el MOP desarrolla la ingeniería de las obras, en concesiones es el concesionario quien debe hacerlo.
En la etapa de explotación, las principales controversias se relacionan con multas, mantención y conservación de las obras, estás últimas guardan relación directa con el estándar técnico y nivel de servicio, pero siempre relacionado con las exigencias que el propio MOP estipuló en las Bases de Licitación. Asimismo, el equilibrio económico es un concepto que durante la explotación es clave, ya que dicha explotación -en términos mayoritarios- es la fuente que tiene el Concesionario para recuperar su inversión en la obra pública fiscal concesionada.
3.- Ya entendiendo que esta materia repercute de forma significativa en el Derecho Público, ¿En qué casos podría demandarse al Estado por falta de servicio en concesiones y cómo cambia esa lógica en obras fiscales?
Sobre esta pregunta, digamos que existen dos vertientes, aquella -minoritaria- que sindica la falta de servicio como una institución aplicable en los contratos en que una de las partes de la relación contractual le recrimina al Estado (MOP) una acción u omisión dañosa; y aquellos que estimamos que el camino son las acciones judiciales propiamente tales, o los recursos administrativos, respecto de infracciones o incumplimientos contractuales en la hipótesis del funcionamiento del MOP como “Estado Contratante”, y por lo tanto, se demanda el incumplimiento contractual y sus efectos patrimoniales, eso tanto en las Concesiones de Obras Públicas, como en los otros regímenes normativos de construcción de obras públicas.
De todos modos, la falta de servicio se advierte en demandas de responsabilidad extracontractual de usuarios de las obras públicas en contra del MOP por la presunta falta de servicio en la fiscalización de una obra, o en su mantenimiento o conservación.
4.- ¿Hay un riesgo contractual aplicable en esta materia que sea controversial a la hora de llevar a cabo este tipo de obras?
Cualquier tipo de riesgo contractual, de texto o de las normas aplicables al Contrato, son elementos que el Concesionario siempre evalúa antes de presentar sus ofertas técnicas y económicas. Muchas veces el riesgo del Contrato por cómo está distribuido, o del modelo económico del Contrato, son elementos decisorios para que los Concesionarios no postulen a los procesos del MOP, tal como lo hemos visto los últimos cuatro años. Sin embargo, existe también otro elemento que es relevante sobre esta pregunta, y es la capacidad del Estado en gestionar estos contratos con la debida estructura y tiempos de respuesta, sería muy bueno que el MOP se refuerce para poder dar respuestas oportunas, ya que el tiempo en estos contratos es fundamental considerando las altas inversiones involucradas, ya que este aspecto se evalúa como una contingencia latente del Proyecto.
5.- ¿Cómo se discute el incumplimiento de estándares de servicio en concesiones v/s el incumplimiento de especificaciones técnicas en obras fiscales?
En este sentido la discusión técnica sobre estándar técnico y nivel de servicio es similar en todas las obras, lo que es distintivo de cada tipo contractual es el sistema de distribución de riesgos, y la duración de la relación contractual entre las partes. Por ejemplo, en las Concesiones el estándar técnico y el nivel de servicio debe ser permanente durante toda la vida del contrato, hasta el último día que se explote dicha obra, y es el Concesionario el responsable de hacerlo, pero siempre conforme a lo que el MOP le exigió en las Bases de Licitación. En el caso de las obras fiscales contratadas tradicionalmente, la mantención del nivel del servicio y el estándar técnico una vez recepcionada es de cargo de la institución pública beneficiada con la obra, no del Contratista que la construyó; por eso cuando se ven obras públicas en mal estado a los años de haberse entregado, esa responsabilidad no es del Constructor, es de la entidad pública que debe gestionar su mantención.
6.- ¿Cuáles son las consecuencias de que se genere una terminación de forma anticipada respecto de las obras de acuerdo a ambas leyes?
Las consecuencias en ambos casos son graves desde el punto económico y reputacional, ya que implica el certero cobro de instrumentos bancarios y garantías, las que en este tipo de obras son altos, pudiendo alcanzar varias centenas de miles de unidades de fomento. Por lo tanto, el cobro de dichos instrumentos puede ser letal para las compañías en muchos casos. Además, supone para el MOP el desafío de definir el futuro de la obra, los ajustes, nuevos actores en ella, entre otros aspectos.
Desde el punto reputacional es complejo, porque la industria -Mandantes y Contratistas- están siguiendo permanentemente el avance y las problemáticas que tienen las obras públicas, tanto por su incidencia y magnitud, así como por los eventuales errores o problemáticas experimentadas, de modo que quienes sean capaces de superarlas tendrán una mejor valoración reputacional que aquellos que tengan una peor performance.
De todos modos, la terminación anticipada de los contratos de construcción -concesionados o no- implican un análisis y cuidado mayor de las formas en que ellos se materializan, ya que no en pocos casos esas terminaciones anticipadas se han realizado de manera irregular (la forma es igual de importante que el fondo), y han sido los tribunales de justicia -y arbitrales-, quienes con ocasión de impugnaciones y acciones judiciales presentadas por los afectados, han podido declararlas ilegales y arbitrarias, dejando sin efecto dichas terminaciones anticipadas y debiendo el Estado responder patrimonialmente por ello.
7.- ¿Qué procedimientos administrativos previos deben agotarse antes de judicializar un conflicto en cada ley?
Previo a eso, siempre están los recursos administrativos que establece la Ley de Procedimiento Administrativo. Por otro lado, si estamos en presencia de un conflicto no viene mal acercarse a la contraparte, tratar de plantear las diferencias para lograr entendimientos, en ese sentido la Ley de Lobby es un instrumento legal útil para tales efectos dentro de los márgenes legales.
Respecto de las obras tradicionales, se puede judicializar sin la necesidad de un presupuesto habilitante. En el caso de las concesiones de obras públicas hay que distinguir entre los contratos adjudicados antes del año 2010 y aquellos posteriores. En los anteriores al 2010 hay una Comisión Conciliadora, que muta en Comisión Arbitral para el caso que no se arribe a un acuerdo durante la tramitación de dicho reclamo. Por su parte, aquellos contratos de concesión que fueron adjudicados con posterioridad al 2010, y cuyas controversias tengan aspectos económicos o técnicos deben pasar previo al arbitraje al conocimiento de dicha discrepancia ante el Panel Técnico de Concesiones, instancia creada por la Ley N°20.410, que modificó la Ley de Concesiones y que incluyó esta instancia previa. Solo una vez que el Panel emita su recomendación sobre el asunto sometido a su conocimiento se podrá acceder a la Comisión Arbitral, quien resolverá la controversia conforme a derecho y de manera vinculante para las partes, ya que la recomendación del Panel Técnico no es vinculante para las partes, y solo podrá tener el valor de antecedente para un futuro arbitraje si así lo llegase a determinar la Comisión Arbitral.
8.- ¿Se esperan cambios o modificaciones para estas leyes en un mediano plazo?
En los últimos años se han realizado notables esfuerzos de la Sociedad Chilena de Derecho de la Construcción, del Consejo de Políticas de Infraestructura (CPI) y de la Cámara Chilena de la Construcción, en orden a generar propuestas de valor normativo para las leyes que rigen estas actividades con el objeto de dinamizar la ejecución de las obras en aspectos administrativos, pero fundamentales, como lo son por ejemplo las controversias, ver la posibilidad de establecer Dispute Boards en los contratos públicos, y con ello abordar los conflictos de modo colaborativo, de manera oportuna y con tiempos acotados; asimismo, levantar la problemática referida al fortalecimiento que requiere el Panel Técnico de Concesiones, en orden a otorgarle mayores recursos para robustecer su asesoría técnica y la exclusividad de los panelistas, así como otros aspectos de carácter procedimental.
Todo lo anterior, sin duda, requiere voluntad política de nuestros gobernantes, de modo que los tiempos de cambios y ajustes dependerán del aspecto político; esperamos que las nuevas autoridades consideren estos aspectos como elementos claves para el dinamismo económico, en el que la industria de la construcción juega un rol protagónico.
Por Rossana Díaz Tobar, Universidad de Chile
Fuente: Diario Constitucional, Viernes 6 de Febrero de 2026
